201603.08
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Maternidad subrogada: Método alterno para la procreación

La maternidad subrogada es un método que está siendo utilizado para “contratar” a una mujer y que ésta sea la que lleve a cabo la gestación de un niño y, a su nacimiento, se le hace entrega del producto de la gestación a la persona que solicitó “el servicio”. Este método resulta una alternativa hoy por hoy técnicamente viable. Pero ¿será acaso un acto lícito y aceptado por la sociedad mexicana?


Es de explorado Derecho que toda persona tiene la libertad de decidir sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Esa libertad implica que a ninguna persona se le debe imponer obstáculos que impidan su derecho a la procreación [1]. Lo importante radica en la decisión (un acto de la voluntad) de tener hijos, en el tiempo que determinen conveniente (un acto de la inteligencia),  ya sea de forma natural, es decir, por la unión del hombre y la mujer, o por medio de una adopción. Pero, ¿acaso habrá más métodos para tener hijos? Y, ¿esos métodos estarán regulados? ¿Serán viables? ¿Éticos?

Hoy en día, algunas mujeres o parejas recurren a un método inusual para concebir hijos, conocido como maternidad subrogada. La maternidad subrogada, en México, sólo está contemplado en el Código Civil del Estado de Tabasco desde el año 1997, por lo que causa perplejidad que, a pesar que ya han pasado 19 años, sea el único Estado en contemplarlo y regularlo. En este orden de ideas, se debe definir la naturaleza de la maternidad subrogada así como sus modalidades, analizar si se puede sustentar este método por medio de un contrato, si dicho contrato es válido y si tiene similitud con algún otro.

En primer lugar, la maternidad subrogada se refiere al procedimiento por el cual se solicita el servicio de una mujer para que realice la gestación de un niño, mismo que será entregado después de su nacimiento a la persona que solicitó el servicio [2]. La maternidad subrogada presenta distintas modalidades; la primera es cuando la mujer solamente lleva a cabo la gestación, en pocas palabras, “alquila su vientre”; la segunda, cuando la mujer, además de llevar a cabo la gestación, también aporta su óvulo y, en esta línea, se le considera como la madre biológica obligada a hacer entrega del producto de la concepción [3] a quienes lo pidieron. Una tercera ,cuando participan en el procedimiento tres mujeres, es decir, una mujer aporta el óvulo, otra realiza la gestación y la última se queda con el niño.

En el Código Civil del Estado de Tabasco en vigor solamente se establecen las primeras dos modalidades de la maternidad subrogada:  

Art. 92.- Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el gestante para la reproducción. Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso.       

Por otro lado, cabe preguntarnos si los contratos que rigen la maternidad subrogada son válidos. Las partes, que son por un lado la madre subrogada, quien es la que solicita a otra mujer el alquiler de su vientre; y por el otro, la madre subrogante, quien es la que realiza la gestación del niño y se obliga a hacer entrega del mismo a su nacimiento, pueden “convenir” o “pactar” este “contrato” formal o consensual. Es contrato formal cuando se hace constar por escrito y es consensual cuando se realicen acciones que obliguen a las partes recíprocamente. Para la existencia del contrato se deben dar dos elementos esenciales que son el consentimiento y el objeto. El consentimiento puede ser expreso o tácito y el objeto debe ser posible y estar dentro del comercio.

La problemática radica en establecer cuál es el objeto del contrato de maternidad subrogada para posteriormente determinar si se cumple con el elemento para la existencia del contrato. Se podría inferir que el objeto indirecto de dicho contrato es el producto de la gestación, que es el nacimiento del niño. Pero, ¿estará dentro del comercio? ¿Se puede negociar la vida? ¿Es lícito negociar con la vida de un ser humano? Desde este punto de vista, se considera que el contrato es inexistente pero a pesar de dicha circunstancia, las personas interesadas siguen celebrando estos contratos, por medio de los cuales una parte se obliga a gestionar un bebé y a cambio recibir una cantidad determinada de dinero y la otra parte se obliga a entregar la cantidad de dinero pactada y a cambio recibir al niño en el momento de su nacimiento, para de esa forma presentarlo en el Registro Civil.

Llegados a este punto y afirmando sin conceder que la maternidad subrogada sea un contrato existente, encontramos todavía interrogantes sobre su licitud. En el particular, se suscitan 2 situaciones: En regla de principio, licitud y legalidad se identifican; así, dentro de la situación del ámbito de aplicación territorial del Código Civil de Tabasco el principio general se da (el contrato de maternidad subrogada) es lícito y legal, toda vez que se encuentra permitido en la legislación. Caso contrario es el de las partes contratantes residentes fuera del Estado de Tabasco y que acuden al Estado en mención “a rentar un vientre”. En otras palabras, si en el resto de los Estados, la práctica de la maternidad subrogada es puesta en tela de juicio respecto a su licitud (y moralidad), ¿por qué habría de ser aceptada y reconocida en ellos, aunque haya sido legalmente contratada en Tabasco?

De lo anterior se desprende la pregunta sobre si dicho contrato de maternidad subrogada es análogo a algún otro contrato de los previstos por la legislación común. El Código Civil Federal, prevé, por ejemplo, que la compraventa es «cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero». El contrato de maternidad subrogada debe ser considerado como un contrato atípico e innominado, ya que cumple con los mismos requisitos de otro contrato pero no está contemplado ni regulado en la legislación vigente. Desde nuestro punto de vista, este contrato atípico cumple de forma análoga con los mismos requisitos del contrato de compraventa, porque se fija un precio cierto en dinero a cambio de la entrega del producto de la gestación.

La maternidad subrogada, más allá de ser un derecho de la libertad de procreación, ¿no será un derecho a la libertad de trabajo? Se puede dar el caso de que personas recurran a este método para tener hijos; pero también cabe la posibilidad de que las madres subrogantes acepten y se obliguen a gestar un niño a cambio de una suma de dinero, al encontrarse en una crisis económica , que las orille a aceptar dichos acuerdos. De esa manera, la fuente de sus ingresos sería lo que reciban al momento de entregar al niño, y así lo ven como un negocio redituable (o, incluso, lucrativo), haciendo valer el artículo 5º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece que a ninguna persona se le puede impedir que se dedique a la profesión o comercio que prefieran, siempre y cuando éstos sean lícitos (de nuevo, el problema de la licitud). Por otro lado, es más que evidente que una presunta “profesión de renta de vientres” podría llegar a degenerarse en indeseables situaciones, como lo es la trata de personas.

En conclusión, es de todas luces evidente que hacen falta principios jurídicos claros en el Estado Mexicano, que regulen la maternidad subrogada y que en efecto establezcan las excepciones por las cuales su presunto contrato pueda ser considerado existente y lícito. Hacen faltas pautas y limitaciones para las partes contratantes y, de esa manera, dar cierta licitud a este método. Más que ser un beneficio para la sociedad, al no estar regulado, puede ser una problemática que pone en peligro la vida de las madres subrogantes y al producto de la gestación (problema de si son “personas” o deben ser tratados como tal), reduciéndolo a un objeto de comercio [4]Lo anterior sin entrar a detalle en el análisis de las intrincadas relaciones civiles de parentesco que se generan.


[1] Olivos, José René. “Segunda parte, Cap. III”: Los derechos de libertad”. En: Los Derechos Humanos y sus Garantías. 3ª ed. México, Porrúa, 2007/2013, (pp. 79-124), p. 84.

[2] Brena, Ingrid. “La maternidad subrogada ¿es suficiente la legislación civil vigente para regularla?”. Disponible en línea: Jurídicas de la UNAM. < http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoPrivado/1/dtr/dtr7.pdf> (Consulta Mzo. 2. 2016).

[3]Nosotros hacemos distinción entre producto de la concepción, producto de la gestación y producto del embarazo. El primero se define cuando la madre biológica da nacimiento a un niño, el segundo es el nacimiento de un niño en una madre sustituta, es decir la mujer solo aporta su vientre y, el tercero es una característica inherente a la mujer.

[4] Este particular punto de vista también persiste incluso si la subrogación del vientre fuera a título gratuito, toda vez que subsisten para la madre sustituta los riesgos derivados del embarazo.