201502.06
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Bioética y Derecho

Dr. Pedro Quezada Bautista [1]

SUMARIO: I. Coincidencia y diferencias entre bioética y Derecho. II. Del método de solución de conflicto en las profesiones biomédicas. A. Los comités hospitalarios de bioética y comités de ética en investigación. B. Competencia de los comités hospitalarios de bioética y de ética en investigación. III. Bioética y Derecho, bases metodológicas comunes. A. La naturaleza moral o ética de los principios bioéticos. B. Positivación de los principios bioéticos. C. La naturaleza jurídica de las resoluciones de los comités hospitalarios de bioética y de los comités de ética en investigación. D. Naturaleza jurídica de los criterios de la Comisión Nacional de Bioética. E. El método de ponderación de principios como forma de solución de conflictos. F. La mediación como método alternativo de solución de conflictos. G. La bioética en la formación de los profesionales del Derecho. Conclusión.


I. Coincidencia y Diferencias entre Bioética y Derecho

La bioética y el Derecho son disciplinas eminentemente normativas que tienen rasgos comunes y diferencias específicas. Desde el inicio de la reflexión bioética, sobre todo en la integración de la Comisión Nacional para la Protección de Sujetos Humanos de Investigación Biomédica y de Comportamiento, redactora del Informe Belmont (1976), se hizo evidente la colaboración entre estas dos áreas del conocimiento, pues en dicha Comisión participaron juristas y profesionales de la medicina y otras disciplinas afines.

Ambas ciencias tienen un objetivo común: estudian la conducta de las personas y ayudan a resolver problemas que se suscitan con motivo de la interacción de los seres humanos. Lo que no impide que cada disciplina utilice diversos medios para solucionar la problemática cotidiana que se plantea en su ejercicio.

En el proceso de análisis bioético, los dilemas que se presentan sobre todo en el ejercicio de las profesiones biomédicas son resueltos a través de la organización y trabajo de los comités de ética o de bioética que funcionan en instituciones hospitalarias y centros o institutos de investigación. Estos comités son interdisciplinarios; están integrados por profesionales de la medicina de distintas especialidades, de psicología, enfermería, trabajo social, sociología, antropología, filosofía o Derecho, que cuenten con capacitación en bioética.

Es importante precisar que los problemas bioéticos son casos de decisión extraordinarios, lo que la doctrina ha denominado “casos difíciles”, que en opinión de María Casado son

[C]uestiones ético-jurídica complejas que requieren una metodología de análisis bastante similar a la que se utiliza desde hace siglos por los altos tribunales cuando éstos se enfrentan a casos complejos que se han de resolver sea cual sea la situación en que se encuentre la regulación e incluso si ésta no existe.[2]

En efecto, los problemas de orden jurídico que se suscitan con motivo de la interrelación, que se presenta en la convivencia social y que afectan la esfera jurídica de las personas, son resueltos a través de instituciones creadas específicamente para resolver esas cuestiones, es decir, para aplicar el Derecho. En los estados modernos, democráticamente organizados, esta función pública la realiza el Poder Judicial, considerando el sistema de leyes que ha sido creado por quien ejerce la función legislativa, el Poder Legislativo.

Tanto en la bioética como en el Derecho, la solución de problemas se sustenta en principios y en normas. Sin embargo, una distinción muy importante es que en la solución de los casos que deben resolver los comités de ética o de bioética, los principios y normas a que apela para tal efecto, no son de orden positivo; esto es, no han sido ordinariamente principios o reglas producidas por el Poder Legislativo, como en el caso de los principios o normas que utiliza el Poder Judicial para resolver los casos que se le plantean sino, en todo caso, esos principios o reglas han sido desarrollados por la doctrina bioética, por vía de obras específicas o de convenciones o declaraciones, no vinculantes.

Por lo contrario, los casos que son planteados ante el Poder Judicial son resueltos a través de la aplicación de principios y normas  de orden positivo, es decir, de los principios contenidos en los textos constitucionales y de las normas establecidas en las leyes y reglamentos, previamente expedidos por el poder constituyente o por el legislador ordinario.

En la bioética como en el Derecho, los órganos encargados de la solución de conflictos, deben utilizar instrumentos o metodologías adecuadas para resolver de la mejor forma los problemas encontrados.

A manera de ejemplo, en este apartado haremos referencia a la forma en que la biomedicina resuelve los casos que se le plantean, a través del trabajo que realizan en nuestro país los comités hospitalarios de bioética y los comités de ética en investigación, así como la Academia Nacional de Bioética. Esto nos permitirá enfatizar la necesidad que la bioética tiene de ser apoyada por el Derecho en su fundamentación y, por consecuencia, vislumbrar un escenario importante de reflexión y desarrollo en la formación académica de los estudiantes de la carrera de Derecho y su desarrollo en las diversas profesiones jurídicas.

Existen coincidencias y diferencias entre la bioética y el Derecho para la solución de conflictos, pero ambas disciplinas pueden interactuar de manera racional en la solución de los problemas, con la pretensión de que se enriquezcan mutuamente, material y formalmente. Esto sólo puede hacerse si desde la academia se fomenta la reflexión bioética interdisciplinaria.

Esto es muy importante, pues permitiría que los principios que sustenta la bioética no sólo sean materia de aplicación en las ciencias biomédicas, como actualmente ocurre, sino que se introduzca en el discurso epistemológico de todas las ciencias, de tal forma que las ingenierías, las ciencias sociales, las humanidades y las propias ciencias de la salud, incorporen el conocimiento bioético que permita formar profesionales más conscientes y preocupados por generar las condiciones óptimas para el desarrollo del ser humano, en un entorno ecológico, económico, político y social, acorde a su dignidad.

Enseguida se muestran dos cuadros en donde se muestran las coincidencias que existen entre bioética y Derecho (Fig. 1) y las diferencias entre ambas. (Fig. 2).

En la siguiente sección vamos a analizar la forma en que los comités hospitalarios de bioética y los comités de ética en la investigación resuelven los problemas que se les plantean, con motivo de los casos médicos que se presentan en los centros hospitalarios y de investigación en biomedicina.


II. Del Método de Solución de Conflictos en las Profesiones Biomédicas

A. Los Comités Hospitalarios de Bioética y Comités de Ética en Investigación

Los profesionales de la bioética se enfrentan cotidianamente ante conflictos o dilemas que se originan con motivo de los casos que se les plantean y que deben resolver en el ejercicio de su profesión, de la manera más racional y justificada posible. Estos casos, se presentan sobre todo en el ejercicio de las profesiones de la salud y de la investigación biológica, entre otras.

Hemos propuesto que la fuerza y dinámica de la disciplina bioética no puede ser limitada a las áreas del conocimiento de la biomedicina sino que, en todo caso, debe ser no sólo interdisciplinaria, para que todas las ciencias entren en diálogo con ella y ayuden y fortalezcan su reflexión, sino además, transdisciplinaria, de tal forma que el conocimiento humano se impregne del sustrato ético que debe caracterizar todas las actividades de los seres humanos, sobre todo, las que se presentan en la interacción con otras personas.

Sin embargo, tal vez en aras de la tradición, de acuerdo al estado actual que tiene esta disciplina, se ha enfatizado su práctica en las áreas médicas o biológicas, con motivo de las prácticas terapéuticas, paliativas y de investigación. En este sentido, son diversos los problemas a que se enfrentan los centros hospitalarios o las instituciones dedicadas a la investigación biomédica. Todos están relacionados con los límites, condiciones y modalidades en los que se debe atender a los paciente con vista al mejoramiento de su salud o a generar estados aceptables o tolerables de la enfermedad; o bien, a la forma en que deberán realizarse los experimentos o investigaciones con pacientes o con personas sanas, con absoluto respeto a su derecho a manifestar su voluntad, una vez que se haya informado ampliamente sobre los objetivos de la investigación, las consecuencias y su derecho a retirarse en cuanto así lo manifieste.

Estos casos son sometidos al conocimiento y son resueltos por los comités hospitalarios de bioética y de ética en la investigación, integrados por grupos de profesionales, organizados ordinariamente de manera interdisciplinaria, de tal manera que en ellos se pueden encontrar, entre otros, profesionales de la medicina o de la biología en sus diversas especialidades, psicólogos, juristas y teólogos.

Estos comités de ética y de bioética son los responsables  de resolver los casos complicados o difíciles que se presentan en las instituciones hospitalarias o de investigación, para analizar el alcance de los tratamientos terapéuticos o de las investigaciones para el desarrollo de nuevos fármacos, sobre todo, cuando se van a realizar en seres humanos. Es importante precisar que este análisis lo realizan, en primer término, conforme a los principios que vertebran la reflexión bioética, que como ya lo hemos señalado antes, han sido fruto de la experiencia y del interés por no repetir los errores que han afectado de manera importante a grupos humanos o que han impactado a toda la humanidad por su trascendencia, y en segundo lugar, conforme a la legislación vigente, aplicable al caso en específico.

Sobre este particular nos parece muy importante referirnos a la Declaración de Helsinki[3], de la Asociación Médica Mundial, que en su última revisión en 2008, establece los principios que deben observarse en los casos en que se lleve a cabo una investigación biomédica en personas humanas y la participación que en esos casos tienen los comités de ética. La Declaración de referencia, en su punto 15, establece que:

El protocolo de investigación debe enviarse, para consideración, comentario, consejo y aprobación a un comité de ética de investigación antes de comenzar el estudio. Este comité debe ser independiente del investigador, del patrocinador o de cualquier otro tipo de influencia indebida. El comité debe considerar las leyes y reglamentos vigentes en el país donde se realiza la investigación, como también las normas internacionales vigentes, pero no se debe permitir que éstas disminuyan o eliminen ninguna de las protecciones para las personas que participan en la investigación establecidas en esta declaración. El comité tiene el derecho de controlar los ensayos en curso. El investigador tiene la obligación de proporcionar información del control al comité, en especial sobre todo incidente adverso grave. No se debe hacer ningún cambio en el protocolo sin la consideración y aprobación del comité.

Es importante resaltar, de lo anterior, algunos aspectos relevantes en la conformación y funcionamiento de los comités de ética que la Declaración de referencia enfatiza:

  • Los comités deben ser independientes, no deben estar subordinados al investigador, al patrocinador de la investigación o a cualquier esfera de influencia que inhiba o comprometa su objetividad;
  • En sus deliberaciones, los comités deben considerar las leyes y reglamentos vigentes en el país en que se desarrolla la investigación, así como las normas internacionales vigentes; y más aún, si la legislación vigente estableciera reglas permisivas que violentaran o contravinieran los principios establecidos en la Declaración no debe aplicarse. Este dato es de la mayor relevancia, pues es una muestra objetiva de la vinculación que existe entre la reflexión bioética y la aplicación del Derecho vigente, así como de la posibilidad de que se presenten conflictos de principios o de normas, y de coincidencia de métodos para la solución de problemas.

El grado de importancia que los comités de bioética han alcanzado para el adecuado ejerció de las profesiones biomédicas ha propiciado que en gran parte de los países del mundo se haya legislado sobre sus niveles de organización y competencia. En nuestro país, recientemente, ha sido reformada la Ley General de Salud para establecer con carácter obligatorio, la creación de comités de bioética en todos los centros hospitalarios, públicos o privados. La reforma de referencia fue publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 14 de Diciembre de 2011.

Esta reforma es muy importante en la línea del reconocimiento de la bioética como disciplina necesaria en las profesiones biomédicas y, como consecuencia de lo anterior, porque a partir de la reforma, es una la obligación que esos comités sean creados y funcionen en todas las instituciones hospitalarias y centros o institutos de investigación; puesto que antes de la reforma era de carácter discrecional.

La reforma a la Ley General de Salud a que nos referimos, se concretó en la creación de un artículo 41 Bis que establece lo siguiente:

Artículo 41 Bis.- Los establecimientos para la atención médica del sector público, social o privado del sistema nacional de salud, además de los señalados en los artículos 98 y 316 de la presente Ley, y de acuerdo con su grado de complejidad y nivel de resolución, contarán con los siguientes comités:

I. Un Comité Hospitalario de Bioética para la resolución de los problemas derivados de la atención médica a que se refiere el artículo 33 de esta Ley; así como para el análisis, discusión y apoyo en la toma de decisiones respecto a los problemas bioéticos que se presenten en la práctica clínica o en la docencia que se imparte en el área de salud, así como promover la elaboración de lineamientos y guías éticas institucionales para la atención y la docencia médica. Asimismo, promoverá la educación bioética permanentemente de sus miembros y del personal del establecimiento, y

II. En los casos de establecimientos de atención médica que lleven a cabo actividades de investigación en seres humanos, un Comité de Ética en Investigación que será responsable de evaluar y dictaminar los protocolos de investigación en seres humanos, formulando las recomendaciones de carácter ético que correspondan, así como de elaborar lineamientos y guías éticas institucionales para la investigación en salud, debiendo dar seguimiento a sus recomendaciones.

Los Comités Hospitalarios de Bioética y de Ética en la Investigación se sujetarán a la legislación vigente y a los criterios que establezca la Comisión Nacional de Bioética. Serán interdisciplinarios y deberán estar integrados por personal médico de distintas especialidades y por personas de las profesiones de psicología, enfermería, trabajo social, sociología, antropología, filosofía o derecho que cuenten con capacitación en bioética, siendo imprescindible contar con representantes del núcleo afectado o de personas usuarias de los servicios de salud, hasta el número convenido de sus miembros, guardando equilibrio de género, quienes podrán estar adscritos o no a la unidad de salud o establecimiento.

B. Competencia de los Comités Hospitalario de Bioética y de Ética en Investigación

De acuerdo con el dispositivo transcrito, la Ley General de Salud dispone que deberán crearse, en las instituciones de atención médica del sector salud y del ámbito social y privado, dos tipos de comités:

Un comité hospitalario de bioética. Este Comité tendrá por objeto:

  • Analizar, discutir y apoyar la toma de decisiones en los problemas bioéticos que se presenten con motivo de la práctica clínica o de la docencia.
  • Promover la elaboración de lineamientos o criterios éticos para la atención y la docencia.
  • Promover de manera permanente la educación bioética.

Un comité de ética en investigación. Funcionarán en los establecimientos en los que se realice investigación en  seres humanos. Sus funciones son:

  • Evaluar y dictaminar los protocolos de investigación.
  • Formular recomendaciones éticas.
  • Elaborar lineamientos y guías para la investigación en salud.

Es importante hacer notar que esta nueva disposición de la Ley General de Salud incorpora o adopta las directrices establecidas en la Declaración de Helsinki, en cuanto a que lo comités de ética están obligados a observar el Derecho vigente en los estados en que funcionen. Reiteramos que este imperativo tiene una relevancia muy particular para los efectos de la vinculación entre la bioética y el Derecho, pues de esta forma, las resoluciones que emitan dichos comités gozarán de la presunción de que, independientemente de los razonamientos bioéticos que se analicen y las sustenten, junto con los criterios de la Comisión Nacional de Bioética, son encuadradas dentro del régimen legal aplicable al caso concreto.


III. Bioética y Derecho. Bases Metodológicas Comunes

En este punto es pertinente preguntarse, como consecuencia de lo expresado en los párrafos precedentes: ¿En qué sustentan sus juicios o dictámenes los comités de ética o de bioética? ¿Cuál es su naturaleza? ¿Son vinculantes? ¿Cuáles podrían ser los puntos de coincidencia con el método de solución de conflictos entre principios que se aplica en el Derecho?

Podemos afirmar que, cuando menos, en el Derecho mexicano la conexión entre bioética y Derecho es clara, porque: (i) la disciplina bioética está jurídicamente reconocida (se pretende la creación de una cultura bioética como política pública); (ii) existe un órgano jurídicamente creado (Comisión Nacional de Bioética) facultado para emitir criterios obligatorios para los comités hospitalarios de bioética y comités de ética en investigación.

La pregunta que surge de inmediato en este escenario es: Ante una posible discrepancia o confrontación entre los principios de la bioética y la legislación aplicable, ¿cómo actuaría la Comisión Nacional de Bioética y estos comités?

Esta pregunta nos lleva a analizar, por un lado, la naturaleza de los principios bioéticos; por otro, la naturaleza de las decisiones o resoluciones de los comités hospitalarios de bioética y comités de ética en investigación; y finalmente, la naturaleza jurídica de los criterios que emite la Comisión Nacional de Bioética.

A. La Naturaleza Moral o Ética de los Principios Bioéticos

Siguiendo la tesis de Atienza, cuando se trata de vincular la bioética con el Derecho es importante encontrar los puntos de coincidencia o de contacto entre ambas disciplinas, para constatar si los principios que sustentan a la primera, son compatibles con los que fundamentan el Derecho[4]. En otras palabras, es importante determinar si la bioética tiene una fuerza o eficacia normativa propia, derivada de la sola expresión y aplicación de sus principios o si, por lo contrario, requiere indefectiblemente del Derecho para la eficacia de éstos.

Si el Derecho es el vehículo a través de cual la bioética se actualiza y produce sus efectos, tendríamos que revisar si el derecho al constituirse en tren motriz de la bioética sale fortalecido en cuanto a su eficacia o cumplimiento.

¿Cómo puede plantearse la relación entre el Derecho y la bioética?

Atienza está de acuerdo en que el Derecho configura un mínimo ético[5]; sin embargo, se manifiesta conforme en que la moral empieza en donde termina el Derecho; esto es, «el Derecho debe permanecer neutral frente al pluralismo moral, no debe tratar de imponer un determinado código moral».

En principio esta afirmación parece que propone una separación tajante entre moral y Derecho, como si fueran dos ámbitos totalmente distintos y no hubiera una conexión o un continuo; ya no digamos una subsunción. Lo anterior, nos lleva al análisis del concepto de eficacia en el cumplimiento de las normas éticas o morales y las normas jurídicas. Podríamos afirmar que el Derecho positivo no es un producto aséptico de eticidad o de moralidad. El Derecho tiene un fuerte sustrato ético; más aún, podríamos afirmar que el Derecho lo constituyen conceptos éticos positivizados o, mejor aún, la materia prima para la construcción del Derecho son los principios éticos.

Los principios bioéticos de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia, tienen, en sí mismos, un gran contenido ético o moral, pues provienen de la reflexión sobre la conducta debida en relación con los seres humanos, originalmente en la relación de los prestadores de los servicios de salud y sus pacientes. Esa conducta debida implica reconocer en el ser humano la capacidad para tomar sus propias decisiones, de procurarle el mayor bien posible, de abstenerse de provocarle el mal y de tratarlo en condiciones de igualdad.

B. Positivación de los Principios Bioéticos

Sin embargo, si estos principios no fueran aplicados, por ejemplo, por los prestadores de servicios de salud y éstos llevaran a cabo intervenciones quirúrgicas sin la manifestación de la voluntad o consentimiento informado del paciente, violentando el principio de autonomía de éste; y si además, con motivo de la cirugía, se le produce un daño permanente al paciente y no se le da el tratamiento que se le prescribe a otros pacientes que están en las mismas condiciones, ¿se le podría hacer alguna imputación o formular alguna reclamación al médico tratante?

Si esos principio bioéticos sólo permanecen como enunciados éticos, nuestro paciente hipotético no podría formular alguna reclamación de tipo legal al médico tratante, por lo que tal reclamación no trascendería, más allá de dejarlo de considerar para ulteriores tratamientos.

Por lo contrario, si esos principios bioéticos, traducidos en hipótesis normativas de hacer o no hacer, estuvieran incorporados en el Derecho positivo, la conducta del médico tratante se encontraría regulada en el marco jurídico vigente y su incumplimiento podría generar consecuencias de Derecho, incluyendo la aplicación de sanciones, tanto al médico tratante o investigador, como a la propia institución hospitalaria o centro de investigación en que labore.

Lo anterior nos lleva a considerar, en principio que, dentro de un régimen de Derecho como el nuestro, los principios éticos requieren de su positivación, es decir, de su reconocimiento e incorporación en el sistema de normas formal y materialmente creadas, para que puedan regular la conducta de las personas con criterios de exigibilidad y posibilidad de ser punibles en los casos de infracción.

Lo expresado no quiere decir que los principios bioéticos no puedan ser voluntariamente obedecidos por las personas; por supuesto que el ser humano tiene la capacidad para reconocer y asumir el mandato ético contenido en dichos principios y observarlos fielmente, sin el factor coercitivo propio de la ley. Lo que resulta importante es que el incumplimiento de ellos no genera sanciones de tipo legal, que el Estado esté facultado para aplicar a través de la autoridad formalmente constituida sino, en todo caso, lo que se producen son sanciones de tipo social, impuestas por la comunidad de seres humanos que tácitamente han convenido en que ciertas conducta deben ser observadas para propiciar la paz, la armonía y la convivencia en el orden.

De esta manera se concluye que los principios de la bioética requieren de su incorporación en nuestro régimen jurídico para que resulten obligatorios, pues por sí mismos sólo resultarían obligatorios “en conciencia”, por lo que su eficacia resulta de su positivación. Con la reforma a la Ley General de Salud, mediante la adición del artículo 41 bis antes citado, se da un paso muy importante en esa corriente de positivación de los principios bioéticos.

En tal virtud, ¿cuál es la eficacia jurídica de las resoluciones de los comités hospitalarios de bioética, de los comités de ética en investigación y de la misma Comisión Nacional de Bioética?

C. La naturaleza jurídica de las resoluciones de los comités hospitalarios de bioética y de los comités de ética en investigación.

De acuerdo con el artículo 41 bis, en su fracción I, de la Ley General de Salud, los comités hospitalarios de bioética están facultados para:

  • Resolver los problemas derivados de la atención médica;
  • Analizar, discutir y apoyar en la toma de decisiones respecto a los problemas bioéticos que se presenten en la práctica clínica o en la docencia que se imparte en el área de salud;
  • Promover la elaboración de lineamientos y guías éticas institucionales para la atención y la docencia médica; y
  • Promover la educación bioética permanentemente de sus miembros y del personal del establecimiento.

Por su parte, los comités de ética en investigación, a que se refiere la fracción II, del artículo 41 bis, II, están facultados para:

  • Evaluar y dictaminar los protocolos de investigación en seres humanos;
  • Formular las recomendaciones de carácter ético que correspondan;
  • Elaborar lineamientos y guías éticas institucionales para la investigación en salud; y
  • Dar seguimiento a sus recomendaciones.

De la lectura de las atribuciones que el artículo 41 bis confiere a ambos comités se desprende que este dispositivo legal confiere a los comités hospitalarios en bioética y de ética en investigación, la facultad para elaborar lineamientos y guías éticas, emitir recomendaciones y lineamientos. Por tanto, si la naturaleza de éstos corresponde a una serie de normas éticas, de manera similar a los lineamientos, directrices o recomendaciones contenidos en el Código de Nuremberg, en el Informe Belmont o en Declaración de Helsinki, por ejemplo, su eficacia obligatoria sería muy relativa, en tanto que carecen de la fuerza vinculante que tiene una norma legal. No obstante, una vez elaborados dichos lineamientos y guías, ¿sería obligatoria su aplicación en la instancia hospitalaria en la que funciona el comité que las haya elaborado?

En nuestra opinión, sí podrían ser consideradas obligatorias por dos circunstancias: (1) Han sido emitidas por una entidad creada por la ley a la que se le dotó de atribuciones para establecer las líneas de acción en la práctica clínica o en la investigación, bajo ciertas condiciones; y (2) el último párrafo del precitado artículo 41 bis, determina que los comités hospitalarios de bioética y de ética en la investigación se sujetarán a la legislación vigente y a los criterios que establezca la Comisión Nacional de Bioética.

Por tanto, los lineamientos, las guías y las recomendaciones éticas que emitan ambos comités, son obligatorias porque se presume, salvo prueba en contrario, que se ajustan a las prescripciones de la ley aplicable al caso, así como a los criterios de la Comisión Nacional de Bioética. Esto es, son lineamentos, guías y recomendaciones fundadas en la ley, aunque su naturaleza sea de orden ética.

D. Naturaleza Jurídica de los Criterios de la Comisión Nacional de Bioética

La Comisión Nacional de Bioética tiene la facultad de establecer y difundir los criterios que deben considerar los comités hospitalarios de bioética y los comités de ética en investigación, conforme a las prescripciones de la Ley General de Salud, en su artículo 41 bis, último párrafo, en relación con la fracción IX, del artículo segundo del Decreto por el que fue creada dicha Comisión. Así lo señala:

Artículo Segundo.- Para el cumplimiento de su objeto, corresponderá a la Comisión Nacional de Bioética:

[…]

IX. Establecer y difundir criterios que deban considerar los comités hospitalarios de bioética y comités de ética en investigación para el desarrollo de sus actividades.

Conforme a la naturaleza jurídica de la Comisión Nacional de Bioética, ésta es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud, dotado de autonomía técnica y operativa, y le está jerárquicamente subordinada a dicha dependencia.  Por tanto, es un órgano adscrito a la Administración Pública Federal. Así lo establece el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal:

Artículo 17.- Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las Secretarías de Estado y los Departamentos Administrativos podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.

De acuerdo con el dispositivo legal transcrito, la Comisión Nacional de Bioética, en su carácter de órgano administrativo desconcentrado, está facultada para realizar las acciones que sean necesarias para el cumplimiento de su objeto, entre otras, establecer y difundir criterios que deban considerar los comités hospitalarios de bioética y comités de ética en investigación para el desarrollo de sus actividades.

Por lo tanto, los criterios que dicta la Comisión Nacional de Bioética, son disposiciones legales de orden administrativo, emitidas por una autoridad administrativa, legalmente facultada para hacerlo, por lo que debemos entender que contienen en sí mismas el grado de eficacia necesario que obliga a su observancia, por parte de los comités hospitalarios de bioética y comités de ética en investigación.

Pero no sólo eso, hacia el interior de la Administración Pública, la Comisión Nacional de Bioética está facultada también para «procurar la observancia de criterios de bioética a nivel intersectorial en cuestiones relacionadas con la salud en materia de alimentos, agua, medio ambiente, educación, entre otras».

Es importante resaltar, que a diferencia de los lineamientos, las guías y las recomendaciones que emiten los comités hospitalarios de bioética y los comités de ética en la investigación, que son de naturaleza ética, según lo disponen las fracciones I y II, del artículo 41 bis de la Ley General de Salud, los criterios que emite la Comisión Nacional de Bioética no tienen el carácter de criterios éticos, pues dicha connotación no está presente en el Decreto de creación de este órgano administrativo desconcentrado; circunstancia que confirma la obligatoriedad de dichos criterios y, por consecuencia, a su observancia por los referidos comités.

E. El Método de Ponderación de Principios como Forma de Solución de Conflictos

Los análisis que realizan los comités hospitalarios de bioética y de ética en la investigación, pueden ser realizado con mayor idoneidad si la conformación de los comités se hace de una forma multidiciplinaria, tal como lo dispone el último párrafo del artículo 41 bis citado, en los que intervengan de manera importante, entre otros profesionales, juristas que puedan ayudar en el análisis del caso, mediante el diálogo y la contradicción desde la perspectiva jurídica, así como para el encuadramiento adecuado entre el caso sujeto a estudio con la normativa legal vigente, ayudando a su interpretación y a la motivación de la resolución.

Sobre este particular María Casado afirma que,

La metodología jurídica puede aportar a la nueva disciplina bioética rigor y sistematización para enmarcar las cuestiones. Así se pretende introducir claridad en el análisis de los hechos y racionalidad en la valoración de los intereses en conflicto para adoptar las mejores soluciones posibles en cada momento.[6]

En otros términos, en nuestro país, los comités hospitalarios de bioética y los comités éticos de investigación, en la resolución de los casos que se les plantean, interpretan y aplican tanto los principios bioéticos como el Derecho que regula el caso concreto sometido a su estudio y resolución, de la misma manera en que los tribunales del Poder Judicial resuelven los casos que se les plantean,  interpretando y aplicando el marco jurídico vigente, conforme al caso en conflicto, con los debidos matices que ya hemos mencionado respecto a la obligatoriedad relativa de sus resoluciones. Esta tesis es compartida por Manuel Atienza que señala al respecto

[E]stos órganos podrían utilizar el método judicial de ponderación de los principios […] como un modelo plausible de racionalidad práctica […] queda claro que los miembros de esos comités están, en efecto, en una situación análoga a la de los jueces que tienen que resolver casos jurídicos basándose esencialmente en principios.[7]

El método judicial de ponderación de principios es un método que ordinariamente utilizan los tribunales constitucionales, pues son los que resuelven conflictos en los que se debaten o controvierte la prevalencia o afectación de principios contenidos en la constitución política de un país determinado.

En estos casos, la ponderación implica el ejercicio que el juez constitucional debe hacer para determinar cuál de dos principios constitucionales aplicables a un caso concreto tiene mayor jerarquía, en términos axiológicos. Lo importante de esta determinación es que el matiz axiológico o el valor que le da jerarquía al principio que predominará el caso en estudio, lo determina el juez constitucional una vez que valoró ambos principio en contradicción. Esto es, el texto constitucional no determina esa jerarquía entre principios, sino la evaluación de los efectos de uno y otro que realiza el juez.

La ponderación, por tanto, no es una “conciliación”. No consiste en “poner de acuerdo” los dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de “equilibrio” entre ellos. No consiste en la aplicación o en el sacrificio parcial de dos principios. Uno de los principios es aplicado, el otro es ciertamente acantonado […] el juez se limita a valorar la “justicia” de la consecuencia de la aplicación de uno u otro principio en el caso concreto […] el conflicto por tanto, no es resuelto definitivamente: cada solución vale sólo para una controversia particular, de modo que nadie puede prever la solución del mismo conflicto en otra controversia futura.[8]

F. La Mediación como Método Alternativo de Solución de Conflictos

Actualmente, en la mayor parte de los Estados de la Federación se está llevando a cabo un proceso de reforma a los marcos legislativos de cada uno de ellos, con motivo de la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para la inclusión de un nuevo sistema de justicia penal, el cual se caracteriza entre otras cosas, por la adopción de medios alternos de solución de conflictos (MASC), entre otros, el de la mediación, que para los efectos de nuestra exposición es el que resulta idóneo como modelo de aplicación de la bioética al Derecho.

Los medios alternos de solución de conflictos sustituyen la intervención judicial en la resolución de éstos. Esto es, cuando surge un problema entre varias personas y éstas no desean acudir ante el Poder Judicial para resolverlo, se ponen de acuerdo en aceptar la intervención de un tercero para que las ayude a solucionarlo. Este tercero está legalmente facultado para intervenir como mediador en la solución de tal conflicto.

Lo relevante en la implementación de este medio de solución de conflictos es que se sustenta en la confianza que las partes han depositado en ese medio, en la confianza recíproca entre ellos y en la que depositan en el mediador; esto es, la mediación constituye un procedimiento que permite la intervención activa y decisiva de los involucrados.

Este medio tiene un sustento ético fundamental, pues implica el interés común en solucionar un conflicto en términos “amigables”, considerando cada uno de los involucrados, los intereses, motivaciones, preocupaciones y expectativas del otro.

Así precisa su importancia ética en la solución de conflictos y en la formación de los profesionales del Derecho Figueroa Díaz:

La principal virtud de la mediación y su incorporación como parte de la justicia alternativa radica en el sentido ético y la aceptación social, cuestiones que en un futuro permitirán su consolidación en las instituciones de justicia mexicanas. Finalmente, la incorporación de los MASC en planes y programas de estudio, profesionales o de postgrado, supone que la comunidad de investigadores tienen la responsabilidad y compromiso de articular adecuadamente las nociones y particularidades que arroje su estudio, puesto que la tarea de la enseñanza superior no consiste en capacitar a mediadores; pero sí en desarrollar el paradigma y ubicar en este sentido a la justicia alternativa en su dimensión científica.[9]

G. La Bioética en la Formación de los Profesionales del Derecho

De lo anterior resulta evidente que entre la bioética y el Derecho existe un importante nivel de vinculación y apoyo recíproco para la solución de conflictos. Resulta irrelevante argumentar sobre la prevalencia de una disciplina sobre la otra, pues ambas tienen una dinámica propia y ambas se apoyan mutuamente y se complementan adecuadamente para la solución de los conflictos que deben ser resueltos por las instancias competentes.

La incorporación de profesionales del Derecho y de otras profesiones en los comités hospitalarios de bioética y de ética en investigación, así como en la Comisión Nacional de Bioética, nos lleva a reflexionar sobre la necesidad de que la bioética forme parte del currículum universitario.

Sin embargo, en atención a la vinculación tan estrecha que existe entre la bioética y el Derecho como fenómeno normativo, nuestra propuesta es en la línea de privilegiar la inclusión de la bioética en el currículum de las facultades de Derecho, pues son las instancias académicas en donde se forman los profesionales que tienen la responsabilidad de participar en la creación y consolidación del Estado de Derecho, la defensa de los derechos fundamentales de las personas frente a la autoridad o en la solución de conflictos interpersonales en función de las diversas profesiones jurídicas.

En la sociedad moderna todo está regulado. La actividad más simple está sujeta a determinadas reglas que las personas están obligadas a cumplir, por eso es perfectamente válida la expresión de que se vive en un Estado de Derecho. ¿Quién mejor que los juristas para constituirse en la conciencia crítica del orden jurídico, sobre la base de una sólida formación ética?


Conclusión

La bioética y el Derecho son disciplinas científicas consubstanciales. Tienen como objetivo el estudio y regulación de la conducta humana sobre una base ética y con traducción moral. No puede haber Derecho sin una amplia base ética o moral, por la simple razón de que la conducta del ser humano no es simple objetivación, sino fundamentalmente un producto de procesos subjetivos que se nutren de valores, convicciones y creencia internalizados profundamente a través del sistema educativo, y conforme a los cuales se manifiesta su individualidad al mundo exterior.

Bibliografía

Atienza, Manuel. “Juridificar la Bioética”. En: Isonomía. No. 8, Abril, 1998. Disponible en línea: <http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/sirveobras/public/35706177436793617422202/isonmia08_05.pdf?portal=0>.

Albarellos, Laura. Bioética con Trazos Jurídicos. Porrúa, México, 2007.

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Fig. 1: Coincidencias formales y materiales entre bioética y Derecho

·         Ambas disciplinas tienen por objeto abordar el estudio del comportamiento o conducta de los seres humanos.

·         Bioética y Derecho funcionan conforme a principios, normas o reglas que pretenden regular esas conductas.

·         Ambas disciplinas, en su vocación práctica, tienen metodologías específicas para resolver los problemas que se les plantean.

·         Ambas cuentan con instancias creadas formalmente para resolver los problemas que deben resolverse conforme a los principios, normas o reglas particulares.


Fig. 2: Diferencias entre la bioética y el Derecho

BIOÉTICA DERECHO
·         Los principios, normas o reglas  conforme a los cuales resuelve los casos que se plantean, en términos bioéticos, son de naturaleza ética o moral.

·         Los principios, normas o reglas  bioéticas son aplicadas por instancias especiales denominadas “comités”. En nuestro país, con motivo de la reforma al artículo 41Bis, de la Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 14 de diciembre de 2011, es obligatorio para todos los establecimientos dedicados a la atención médica del sector público, social y privado, del Sistema Nacional de salud, de contar con comités hospitalarios de bioética o comités de ética en investigación, según su grado de complejidad y nivel de resolución.

·         Los lineamientos, criterios u opiniones que los comités derivan de la aplicación de los principios, normas y reglas bioéticas, son en principio obligatorios para las instituciones hospitalarias o de investigación en que operan dichos comités.

·         Los órganos resolutores son multidisciplinarios.

·         Los principios, normas y reglas conforme a los cuales resuelve los casos que se plantean, en términos de legalidad, son positivos.

·         Los principios, normas y reglas del derecho son aplicadas por tribunales administrativos o judiciales, conforme a una distribución por competencia, materia y territorio, en instancias estatales y federales.

·         Las resoluciones que emiten los tribunales administrativo y judiciales, conforme a los principios, normas y reglas que integran el derecho, son obligatorias y se pueden hacer cumplir por medio de la coacción.

·         Los órganos resolutores son integrados por profesionales del derecho, exclusivamente.


[1] Coordinador de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Gobierno del Estado de Nuevo León. Autor invitado.

[2] Casado, María. Las Leyes de la Bioética. Editorial Gedisa, Barcelona, 2004, pág. 27.

[3] Disponible en <http://www.inb.unam.mx/bioetica/documentos/declaracion_helsinki.pdf>.

[4] Atienza, Manuel. “Juridificar la bioética”. En: Isonomía. No. 8. Abril 1998.  Disponible en: <http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/sirveobras/public/35706177436793617422202/isonmia08_05.pdf?portal=0>.

[5] ATIENZA, Manuel. Idem, pág. 82.

[6] Casado, María. Ob. Cit., pág. 31.

[7] Atienza, Manuel. Ob. Cit., pág. 98.

[8] Guastinni, Ricardo. “Ponderación: Un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”. En: Revista Mensual de Jurisprudencia. Año 2, N.º 08, Agosto 2007, Lima. Disponible en: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/articulo_guastini.pdf>.

[9] Figueroa Díaz, Luis. “La Enseñanza del Derecho y los Medios Alternos de Solución de Controversias”. En: Alegatos. Publicación cuatrimestral de la Universidad Autónoma de Metropolitana, Septiembre-Diciembre 2010. México, 2011, pág. 799.